试论表见代理

 

陈利刚 

 

摘    要：表见代理作为《合同法》的一个重要理论，已经越来越多的在司法实践中运用，本文首先介绍了表见代理的概念和渊源，阐述了关于表见代理构成要件学理上两种不同的主张，并提出了本人的观点—单一要件说，随后进一步论述了表见代理的构成要件，然后指出了表见代理在司法实践中的主要表现形式：没有代理权的表见代理、超越代理权的表见代理和代理权终止后的表见代理，最后提出了表见代理制度在实践中存在的缺陷及解决方案。

关 键 词：表见代理；要件；实践；缺陷。

 

随着市场经济的纵深化发展，代理制度的积极作用日益受到人们的重视，它使人们摆脱了事必躬亲的束缚，大大降低了交易成本并提高了交易效率，从而增加了经济效益。但在实践中无权代理的存在却严重损害着代理制度的信用，危害着社会交易的安全和本人利益，故有必要对之加以防范。而1999年《中华人民共和国合同法》首次以法律规范形式确立了表见代理制度，截止现在已有5年时间的理论研究，产生了不同的见解。本人在这里试做探讨，敬请各位老师多加指教。

 

一、表见代理的概念及其渊源

 

表见代理指“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍与相对人为民事行为，如果善意相对人有正当理由相信行为人有代理权，那么对名义上或实际上的被代理人仍然产生代理效力的代理制度，善意相对人有权向被代理人主张该民事行为的效力，要求其承担相应的民事责任”。①这里表见代理中的“见”是古文，在今作“现”，因此“表见”也可叫“表现”，是表面所显示的意思，故“表见代理”也叫“表现代理”。②

对于表见代理的渊源，一般认为表见代理制度始于1900年的德国民法，是大陆法系民法的产物，但事实上典型的大陆法系国家和地区民法典中，均未出现“表见代理”一词，表见代理乃是学理归纳所得。①如《德国民法典》第170条规定：代理权以意思表示通知第三人者，在授权人向第三人和代理权消失前，其代理权对第三人仍然有效；《日本民法典》第109条规定：对第三人表示授予他人以代理权意旨者，于代理权范围内就该他人与第三人之间实施的行为负其责任；我国台湾地区《民法典》第107条规定：代理权之限制或撤回不得以之对抗善意第三人，但第三人因过失而不知其事实者，不在此限。②而在英美法系中表见代理称为不容否认的代理，属于法律设定的有权代理。它是指善意或合理的第三人基于代理人所具有的表面授权与代理人的行为，则被代理人不得以未经实际授权予以否认，则应当承担不容否认的代理的责任。③

 

二、表见代理的构成要件

 

关于表见代理的构成要件，学理上有两种不同的主张。一种为单一要件或称之为相对人无过错说，另一种是双重要件说。

单一要件说认为，客观上行为人必须有足以使相对人合理相信代理权存在的事实，即行为人须有被授予代理的表象，同时，这种表象还须达到一定的程度，即令任何善意第三人处于同样的环境下均会合理相信代理权的存在。④我们从主、客观两个方面去判断。从主观上而言，相对人须为善意，并且无过失。所谓“善意”指相对人不知道行为人没有代理权，而“无过失”指相对人对自己不知行为人无代理权在主观上没有过失。从客观上看，须有使相对人相信行为人具有代理权的某种事由，在司法实践中通常认为持有代理权证明意义的文件、印鉴，或者有被代理人向第三人所作的授予其代理权的意旨，或者行为人与被代理人之间存在特定身份关系等。由此可见，根据单一要件说成立的表见代理是指在无代理权的场合下，如果善意相对人客观上有充分理由相信无权代理的行为人具有代理权，而与之为民事行为，则该行为的后果直接由被代理人承担法律制度。

双重要件说亦称为被代理人有过错而相对人无过错说，指表见代理的成立除要具备授权的表象，相对人善意且无过失外，被代理人主观上还须有过错，也就是说只有被代理人主观上有过错，而相对人无过错，才成立表见代理。①可见，在相对人须无过失这一点上，两种学说的观点是一致的，均认为构成表见代理，必须具有使相对人相信无权代理的行为人具有代理权的某种客观事由，即相对人主观是对无权代理行为表现为善意并且无过失。但不同的是双重要件说对产生使相对人相信无权代理行为人具有代理权的客观事由的原因，作了进一步区分，将由于被代理人过错造成某种客观事由单独作为构成表见代理的另一要件。

《合同法》第49条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。我国《合同法》第49条采用“相对人有理由相信行为人有代理权，该代理行为有效”的规定，而未将本人有过错纳入其中，表明了立法机关已采纳了单一要件说。本人认为，单一要件说更符合当前经济生活中代理贸易的发展要求，具有以下优点：②

首先单一要件说符合国际上表见代理适用范围扩大的趋势。例如日本在司法实践中甚至对行为人冒充本人的案件都按照表见代理处理。这种趋势是经济代理贸易的发展和民法对交易安全的不断重视造成的。而双重要件说对表见代理的表见作了很大的限制，不利于代理贸易的发展和交易安全的保护。只有单一要件说符合表见代理扩大的趋势，因此它被立法机关采纳是情理之中的事情。

其次单一要件说能全面概括表见代理的情形。在双重要件说下如果因夫妻关系、雇佣关系产生的表象使得相对人相信行为人有代理权时，被代理人没有过错，这种情形下即使善意相对人理由充分，被代理人也绝对不承担责任，这既不公平也不利于保护交易安全。而单一要件说以表象和理由作为认定关键，不以过错或过失为根本认定要件，对于双方都无过错或过失的情形下，可由法官根据其他情形综合进行判断，避免了双重要件说可能产生的不公平现象。

最后单一要件说便于司法机关操作。双重要件说将被代理人有过错而相对人无过错作为构成要件，这使得在具体适用时很难把握。而单一要件说操作灵活，不局限与双方的过错，将认定表见代理的标准定位于表象与理由是否充分这一实质问题。

表见代理的构成

有学者将行为人无权代理作为表见代理构成要件之一，①忽略了致使表见代理对被代理人生效的“代理权”的来源，况且，行为人无代理权更应该是无权代理的构成要件，而表见代理是有权代理与无权代理之间的一种形态。根据民法精神和新合同法对表见代理之规定，表见代理作为一种新型代理制度应当具备以下要件。②

1.行为人的行为对相对人必须具有有权代理的全部要件

（1）行为人必须具有外表代理权。有权代理的代理人所具有的代理权是真实的、有效的；无权代理的代理人没有代理权；表见代理的行为人虽然没有明确的代理权，但一但根据法律确定便具有代理权，而且在未经过法律确定之前，相对人有充分理由相信其有代理权。

（2）行为人必须以被代理人的名义实施民事法律行为，因为代理的法律效果并非归属代理人自身，而是由被代理人承受。《日本民法典》第100条：“代理人未表示为本人而为之意思表示，示为为自己之” 。③所以法律要求行为实施之时必须以被代理人本人的名义。是否以代理人名义实施行为是区别代理行为与一般民事法律行为的标准。

（3）行为人必须在代理权限内实施代理行为。比如一被公司开除的业务员乘公司管理不严，盗用公司介绍信内容为联系业务，如果该业务员在与其他单位实施了与业务洽谈无关的民事法律行为，就不是表见代理了，而是无权代理。

2.被代理人的行为足以使相对人相信代理人有代理权。表见代理这一要件是区别于有权代理、无权代理的显著特征。

首先表见代理之行为人的代理权是因被代理人的行为使相对人相信其存在，并且是有效的。因此，表见代理的效力产生与《民法通则》第66条规定被代理人追认和视为被代理人同意是有区别的。被代理人追认和视为被代理人同意是指无权代理人实施的代理行为对被代理人有利时，被代理人可以予以追认，否则可以否认或则不进行追认；而表见代理之法律制度的设立是为了保护善意且无过失相对人的利益。这种代理行为产生的法律后果对相对人有利时，该相对人可以要求被代理人承担民事责任。

其次客观上存在相对人相信行为人有代理权的事实。如某牛奶征订处派甲负责乙小区的送奶和预收订奶费工作，后因故甲被牛奶征订处开除，但牛奶征订处未及时通知乙小区的广大用户，而甲却携带牛奶征订处空白发票预收了乙小区用户的订奶费后逃跑了，这种情形下，乙小区用户完全有理由相信甲具有预收订奶费的代理权，甲的代理行为无须追认，乙小区用户有权要求牛奶征订处承担责任。

3.相对人是善意且无过失。

在代理关系中，相对人虽然尽了注意义务，仍不能发现代理人没有代理权，视为“善意”。而“无过失”是指相对人不知道行为人没有代理权，并非因疏忽大意或懈怠造成的。①一般说来相对人对行为人的身份及权限并没有必要必须与被代理人进行核对，但应当对行为人出示的各种证明其具有特定代理权的文件进行认真审核。尤其在合同标的数额较大、相对人需交付定金或预付款，或者双方初次建立合作关系等情况下，相对人应当利用现代通讯工具的的迅捷和方便，进一步核实行为人身份，履行其应相当注意的义务。可以说表见代理制度的设立，目的保护善意相对人的利益，维护交易的公平性。如果在代理关系中，相对人是恶意的，具有过错，仍成立表见代理，则与表见代理的宗旨背道而驰，有损民法公平原则，最终损害安全交易体系，此时就没有必要对相对人进行特别保护的必要了。

4.符合代理的生效要件。

“代理”根据我国《民法通则》第六十三条第二款的解释，指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。而表见代理是有效代理，就必须符合代理的其他生效要件。如标的必须确定、可能和合法，当事人具有相应的民事行为能力等。

 

三、表见代理在司法实践中的表现

 

表见代理作为一种新型代理制度，它的产生在行为人没有代理权的代理、超越代理权的代理和代理权终止后的代理的情形下，在司法实践中的表现亦有三种类型。①

1.没有代理权的表见代理

行为人的代理权自始不存在，但仍以被代理人的名义进行活动。这种无权代理之所以构成表见代理，主要是由于被代理人的明示或者暗示行为，致使相对人确信行为人具有代理权并与之为民事行为。在司法实践中主要有以下几种：

（1）被代理人以某种意思表示声明授予行为人以代理权，但实际并未授予，致使善意的相对人误认行为人有代理权并与之为民事行为。

（2）被代理人知道他人以自己的名义实施民事行为，而不作否认表示。我国《民法通则》第66条关于“本人知道他人以本人的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，与表见代理的原理是一致的。

（3）行为人取得被代理人所有的有代理权证明意义的文书、印鉴，行为人凭此以被代理人的名义从事民事活动，从而使善意相对人据此相信该代理人有代理权而与之民事行为。

（4）允许行为人作为自己的分支机构进行民事活动，善意相对人因不了解实际情况而与行为人为民事活动。目前，有的企业允许行为人以自己的“分厂”、“分店”、“分公司”等名义进行民事活动，但实际上两者并无任何行政、财产上的联系，所以当“分支机构”发生纠纷时，以“分支机构”的表现，足以使相对人相信他们之间具有代理和被代理的关系。

（5）允许行为人挂靠经营，从中收取管理费或手续费，从而使相对人在与行为人发生经济交往中误认是在被挂靠人为民事行为。

2.超越代理权限的表见代理。

行为人本来是有权代理人，但在从事代理行为时超越了代理权，因此就其越权代理的事项而言因属无权代理。但法律要求被代理人应当在授权委托书中载明代理权限，如果被代理人未载明或者表述不清，作为无过失的善意相对人因不知行为人的代理权限而与之民事行为，被代理人应承担越权表见代理的法律后果。

3.代理权终止后的表见代理

在委托代理关系中，往往会出现因委托代理事项完成或者期限届满而导致委托代理关系终止的情。行为人本来享有代理权，但代理权终止后，仍以代理人的身份为民事行为，善意相对人因不知道内情而仍与行为人为民事行为，则成立表见代理。代理权终止后的表见代理主要有两种情形：

一种是被代理人取消委托后，行为人仍以被代理人的名义为民事行为。代理权可以为被代理人的意思表示而成立，也可以因被代理人的意思而表示取消。如果被代理人取消了行为人的代理权，但未收回有关代理权限的证明文件，也未及时通知相对人采取有关相应措施，致使相对人不知道行为人的代理权已被取消，仍与行为人为民事行为，那么，被代理人仍应对这种代理行为承担相应的法律后果。

另一种是代理期限届满或代理事项完成后，行为人仍以被代理人的名义为民事行为。在实践中被代理人在代理证明文件中载明的代理期限和具体代理事项不完善，而实际上代理期限届满后或代理事项完成，但善意相对人从已知的代理证明文件中无法知晓代理期限届满后或代理事项已完成，仍与行为人民事行为，在这种情形下，则仍可以成立表见代理。

 

四、表见代理制度在实践中存在的缺陷

 

1.表见代理的适用范围局限于“订立合同”①

我国表见代理制度在1999年《合同法》中首次以法律规范的形式确立，而在《民法通则》中未确立表见代理制度，仅仅通过第65条第3款、第66条第1款体现了表见代理制度中保护善意相对人合法利益的这样一种思想，这于《民法通则》内容未保持一致，在司法实践中容易引起争议。《民法通则》第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施法律行为，被代理人对代理人的行为，承担民事责任。依照法律规定或者双方当事人的约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”由此可见，我国民法上的代理适用的范围是指民事法律行为，而可以代理的民事法律行为是相当广泛的。代理人实施的民事法律行为不但包括开始阶段的表意行为，也包括实施阶段的处分行为，还包括结束阶段的终止行为，甚至包括开始阶段之前磋商、谈判及结束阶段之后的维护、保养等行为。而表见代理制度作为代理制度的一个组成部分，如果仅仅局限于“订立合同”阶段，不仅与我国民法相悖，也与现实不符。在我国市场经济活动中，单位业务员或代理商的代理范围绝大部分不仅仅是订立合同，而是贯穿合同交易的全部过程，即合同的草拟、订立、变更、履行、终止等不同阶段。正因为如此，常常出现相对人信赖于代理人的代理权，导致自己利益受损时却不能构成表见代理而追偿的尴尬局面。所以《合同法》把表见代理的范围局限于“订立合同”，没有涉及代理的整个过程，不能最大限度的保护善意相对人的合法利益并维护交易的安全的本义，应当由有权立法机关进行修改或者作出扩张性的司法解释，将表见代理的范围扩大到合同交易的全部过程。

2.在表见代理中相对人对义务人的选择权问题①

在表见代理中，由被代理人承担相应的法律责任这是毫无疑问的，但经济生活中往往出现行为人比被代理人经济实力雄厚的情形，或者被代理人出现破产、注销和路途遥远不利于实现救济的情形。从两个方面分析，在表见代理中，如果善意相对人一味的只能要求被代理人承担法律责任，不能从有利于实现救济的途径出发而丧失选择权，这于表见代理维护善意相对人利益的本义相悖。另一方面，在表见代理中行为人往往有存在过错，在一个民事法律行为中，无过错方却不能向过错方追究责任，这也于法律的公平原则相抵触。当然有人会提出，善意相对人从有利于实现救济的途径出发，可以选择对行为人的无权代理和对被代理人的表见代理方式来维护自己的利益，但这样却又产生了一系列的弊端。首先，相对人会取得比有权代理更大的权益，变相鼓励相对人在交易中不认真审查代理权；其次当法院判决构成表见代理由被代理人承担法律责任后，相对人发现主张无权代理对自己更为有利，又主张构成无权代理进行申诉或另行起诉，这样有可能出现被代理人和行为人均对相对人承担责任的不公平现象。当然有人会提出，根据一事不在理原则会避免这个问题的出现，但在这里当事人、起诉理由都变更了，如果适用该原则恐怕到时会引起更大的争议。再次，无权代理和表见代理的当事人不同，无权代理的当事人是相对人和行为人，表见代理的当事人是相对人和被代理人，如果相对人在案件审理途中变更诉讼理由，将引起诉讼主体的变化，案件的审理将无法正常进行。故此，为了平衡表见代理中各方当事人的合法利益，应当由有权立法机关进行修改或者作出扩张性的司法解释，在表见代理中善意相对人可以在行为人和被代理人中选择一个进行起诉。

 

 

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